מאת: עו"ד לירז זהבי, שותפה ומנהלת מחלקת רגולציה פיננסית, במשרד עורכי הדין ש. הורוביץ ושות', ודור צוקרברג, משרד עורכי הדין ש. הורוביץ ושות'.
בהצבעה במועצת הביטחון של האו"ם בנושא הפסקת אש מיידית של צה"ל ברצועת עזה במלחמת חרבות ברזל, תמכו 13 מתוך 15 מדינות חברות, אך לבסוף וטו אמריקני מנע את אישורה.
בתוך הדיכוטומיה של מדינות תומכות ומתנגדות, בלטה החלטתה של בריטניה לשבת על הגדר ולהימנע מהצבעה. פרקטיקה דיפלומטית זו אינה תופעה זרה גם בישראל, שבה אנחנו רואים חברי כנסת או שרים בממשלה שמחליטים להימנע בהצבעות חשובות.
אחד ההיבטים המעניינים בתהליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון, אשר לא קיבל התייחסות רחבה בפסיקה ובספרות בישראל, הוא הפרקטיקה של הימנעות בהצבעה בדירקטוריון.
הצבעת דירקטור כנמנע, יכולה להיות נעוצה בסיבות שונות ומגוונות. חוק החברות מתייחס מפורשות להימנעות בנסיבות של ניגוד עניינים. בהתייחס לכך קובע חוק החברות כי מי שיש לו עניין אישי באישור עסקאות מסוימות המובאת לאישור הדירקטוריון, לא יהיה נוכח בדיון ולא ישתתף בהצבעה, מלבד נוכחות לשם הצגת העסקה, אם יו"ר הדירקטוריון קבע כי הוא נדרש לשם הצגתה.
לדעתנו, הימנעות בהצבעה בדירקטוריון, במקרים שהיא אינה מתחייבת מהוראות חוק החברות כאמור, יכולה להעלות שאלות, וזאת בעיקר לאור החובות של הדירקטורים כלפי החברה.
לפי חוק החברות, דירקטור כנושא משרה בחברה, חב בחובת זהירות וחובת אמונים לחברה.
בנוסף, חוק החברות קובע כי דירקטור יפעיל שיקול דעת עצמאי בהצבעה בדירקטוריון, ואף נקבע במפורש כי יראו באי-הפעלת שיקול דעת עצמאי, הפרת חובת אמונים.
הימנעות – החלטה אקטיבית?
מכאן, עולה השאלה: האם הימנעות היא מחדל של הדירקטור ושקולה לאי הפעלת שיקול דעת עצמאי? או שמא היא מהווה החלטה מודעת "ואקטיבית" של הדירקטור שלא להפעיל את זכות ההצבעה המוקנית לו בנסיבות מתאימות.
לשאלה זו יש משמעות מעשית, הן לעניין חובות הדירקטורים, והן לעניין אחריותם, וודאי לאור פסקי הדין שניתנו בישראל, כולל פסק הדין המכונן של בית המשפט העליון בעניין בוכבינדר שניתן זה מכבר ואשר עסק באחריותם של דירקטורים בפרשה שהביאה להתמוטטות של בנק צפון-אמריקה, ובמסגרתו נקבע כי הדירקטורים לא קיימו את חובותיהם כנדרש ובין היתר, לא השתתפו בישיבות הדירקטוריון במידה הדרושה.
על פניו, הימנעות היא ניטרלית וכביכול לא משפיעה על התוצאה. אולם, התמונה במציאות מורכבת הרבה היותר.
סוגי הימנעות בהצבעה
יש מצבים שבהם הימנעות בהצבעה, שקולה הלכה למעשה להצבעה בעד ויש מצבים בהם היא שקולה להצבעה נגד. למשל, כשנדרש רוב רגיל לקבלת החלטה ולכל דירקטור קול אחד, במצב בו מספר המצביעים בעד ונגד הוא שווה, הצבעה כנמנע, בהנחה שאינה נספרת, שקולה להצבעה נגד (שכן, אם הנמנע היה מצביע בעד, ההחלטה היתה עוברת).
לעומת זאת, במצב בו מספר המצביעים בעד, הוא גדול באחד ממספר המצביעים נגד, הצבעה כנמנע, בהנחה שאינה נספרת, שקולה להצבעה בעד (שכן, אם הנמנע היה מצביע נגד - ההחלטה לא הייתה עוברת). כמו כן, לעיתים דרישת הרוב אינה מבין המצביעים, אלא דרישה לרוב מוחלט (לדוגמה, רוב מבין הדירקטורים המכהנים). במצבים אלו, הצבעה כנמנע, שקולה להצבעה "נגד". אפילו הימנעות כאשר ברור שההצבעה לא תשפיע על התוצאה, יכולה במקרים מסוימים לעורר שאלות בנוגע לניצול אפשרות ההימנעות עקב צרכים "פוליטיים-פנימיים" (למשל עקב רצון "לא לתפוס צד").
הימנעות כהפרת חובה
לדעתנו, לאור תפקידי הדירקטוריון, הן בנוגע לפיקוח על ההנהלה והן בנוגע להצבעה בנושאים המובאים לאישור הדירקטוריון, על הדירקטור להביע עמדה בהצבעות בדירקטוריון, הימנעות בהצבעה, עשויה להיות אי-קיום של חובות הדירקטור כלפי החברה. יחד עם זאת, בנסיבות מתאימות, הימנעות בהצבעה לא תהווה הפרה של חובות. לדוגמה, במקרים שבהם קיים לדירקטור עניין אישי בעסקה שאינה חריגה עם קרוב משפחה, הדין אינו מונע מהדירקטור להשתתף בדיון ולהצביע.
כך שבנסיבות מתאימות, דירקטור שיחליט שאינו מעוניין להיות שותף להצבעה בנושא מסוים, לא יחשב כמפר חובותיו.
לסיכום, לפי חוק החברות, הדירקטורים בחברה חבים בחובת זהירות וחובת אמונים וכן הם נדרשים להפעיל שיקול דעת עצמאי. בנסיבות מסוימות, הימנעות דירקטורים מהצבעה בדירקטוריון החברה יכולה לעורר שאלות, בין היתר, בשים לב להשפעה על תוצאות ההחלטה, ככל שישנה.
