באחרונה דן בית המשפט העליון במקרה שבו זכה אדם במכרז שפרסמה רשות מקרקעי ישראל לחכירה של מגרשים באזור התעשייה ציפורית – נצרת עלית. הזוכה שילם במועד 95% מסך דמי החכירה והוצאות הפיתוח עבור המגרש, אולם את ה-5% הנותרים הוא שילם באיחור של 4 ימים. בעקבות האיחור בתשלום ביטלה רמ"י את זכייתו במכרז. הזוכה עתר לבית המשפט המחוזי בנצרת, אשר השיב את זכייתו של העותר על כנה וביטל את החלטתה של רמ"י.

על פסק הדין של בית המשפט המחוזי הגישה רמ"י ערעור לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון קיבל את עמדת רמ"י, לפיה למרות שמדובר באיחור קל ובסכום כסף קטן יחסית לסכומים שכבר שולמו על ידי הזוכה בגין דמי החכירה והוצאות הפיתוח, הזכייה בטלה ומבוטלת (עע"מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ' מוחמד סלימאן; ניתן ביום 3.1.2019).

למרות שנראה כי מדובר בפגם קל יחסית, מי שבקיא בפסיקת בית המשפט העליון בתחום דיני המכרזים יודע, כי גישה קפדנית ביחס לקיום תנאי מכרז היא גישה מוכרת, שאין בה חדש. כבוד השופט (בדימוס) רובינשטיין פסק בעבר בעניין אחר, כי לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי בכל הנוגע לשמירה קפדנית ודקדקנית על יישום כללי המכרז.

אלא שבמסגרת פסק דין זה נכללו גם שתי קביעות חדשניות ומעניינות של בית המשפט העליון. האחת (מפי כב' השופט שטיין), כי הפגם שנפל בהתנהלות המשיב לאחר הזכייה במכרז, מהווה פגם מהותי, המחייב את ביטול זכייתו במכרז; והשנייה (מפי כב' השופט מזוז), כי באבחנה בין פגם מהותי לטכני קיימים גם מצבי ביניים, בהם מסור לוועדת המכרזים שיקול דעת, האם לפסול את ההצעה. מה משמעותן של קביעות אלה?

עד כה, הדיון בסיווגו של פגם במכרז כפגם מהותי או טכני, היה מקובל בהקשר של פגם שנפל בהצעה המוגשת למכרז או בשלב הגשת ההצעות למכרז. המציאות מלמדת, כי חרף התמקצעות גוברת והולכת של ספקים בהגשת הצעות למכרז, כמעט לכל מכרז שמפרסמת רשות ציבורית מוגשות הצעות פגומות או חסרות. פגם בהצעה הפוגע בשוויון או בתחרות ההוגנת במכרז ייחשב כפגם מהותי, וההצעה תיפסל על ידי מפרסם המכרז על הסף. כזו היא, למשל, הצעה שלא עומדת בתנאי הסף למכרז או הצעה שצורפה לה ערבות בנקאית פגומה. לעומת זאת, על פגמים טכניים שנפלו בהצעה, רשאי מפרסם המכרז למחול ולקבל את ההצעה חרף הפגם. בפסק הדין בענייננו מרחיב בית המשפט העליון את האבחנה המסורתית בין פגם מהותי לטכני בהקשר של הצעה למכרז, ומחיל אותה על התנהלות המציע לאחר ההכרזה על הזכייה. משמעות הדבר היא, כי זוכה במכרז שייקבע לגביו כי התנהלותו לאחר הזכייה פגעה בעקרון השוויון, עלול למצוא את עצמו ללא הזכייה במכרז.

אשר לקביעה בנוגע ל"מצבי ביניים" שבין פגם מהותי לפגם טכני, מדובר בקביעה שעלולה להקשות על התנהלותן של רשויות ציבוריות. גם כך, וועדות המכרזים מתקשות לסווג פגמים כ"מהותיים" או "טכניים" לפי מבחני הפסיקה הקיימים. האפשרות לסווג פגם ככזה הנופל בספקטרום שבין מהותי לטכני, עלולה מחד גיסא, להגביר את חוסר הוודאות של הרשות כיצד לפעול במצב כזה, ומאידך גיסא, לא להביא להפחתה בהתערבות השיפוטית בהחלטותיהן.

המסקנה מהאמור לעיל היא, שעל מי שניגש למכרז של רשות ציבורית להקפיד לערוך את הצעתו לפי כל תנאי המכרז, ולא לבנות על כך שמפרסם המכרז יאפשר לו להשלים מידע או ימחל לו על פגם שנראה קל ערך. יתרה מזאת, על כל מציע למכרז למלא אחר הוראותיו גם לאחר זכייתו במכרז, שמא ימצא את זכייתו מבוטלת, בדומה למקרה שנדון בפסק הדין שלעיל. מומלץ, כי נושאי המשרה הבכירים בחברה המתמודדת למכרזים ידאגו להנחות את גורמי המקצוע בחברה העוסקים בהכנת ההצעות למכרז ובהתנהלות מול מפרסם המכרז בהתאם לאמור לעיל.