זכויות וחובות הדירקטור

נושא משרה – כגון דירקטור, מנכ"ל או סמנכ"ל - מחוייב לנקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור. כך קובע ס' 253 לחוק החברות, העוסק בחובת הזהירות, כאשר סעיף 266 לחוק מוסיף כי לצורך ביצוע תפקידו זכאי דירקטור גם לקבל ייעוץ מקצועי על חשבון החברה, בתנאים שיפורטו.

בפרקטיקה, שתי הזכויות קשורות זו לזו כאשר שירותי הייעוץ כוללים מרכיב משמעותי של איסוף מידע וניתוחו. נוסף להן סעיף 185 המגדיר תנאי זכותו של כל בעל מניה לדרוש מהחברה לעיין בכל מסמך הנמצא ברשות החברה.
בתי המשפט פסקו כי אחד התנאים הבסיסיים להחלת כלל "שיקול הדעת העסקי", אשר בכוחו לפטור דירקטור מאחריות אישית לגבי החלטה אסטרטגית, הינו כי היא ננקטה באופן מיודע. הדגש בבחינה השיפוטית הינו על תהליך קבלת ההחלטה, ובכוחו של תהליך קבלת החלטות תקין ומיודע לעמוד בתנאי חובת הזהירות התהליכית, ולפטור הדירקטור מאחריות אישית, גם אם תוכן ההחלטה שהתקבלה התברר בדיעבד לקוי.

יישום הזכות והחובה לקבלה "מיודעת" של החלטות אסטרטגית

דירקטור אשר מעוניין לעמוד בחובת הזהירות לטובת החברה, ידרוש להיות שותף לתהליך קבלת החלטות תקין. תהליך זה כולל בין היתר השתתפות, בקרה והסתמכות מתועדת על מידע, ניתוח וחוות דעת יועץ או בעל תפקיד בעל המומחיות הרלוונטית, ולרבות:

⦿	עיון בנתונים, המידע, והמסמכים הרלוונטיים להחלטה, לרבות אלו שאינם מסמכי החברה אך מתייחסים לנושא ההחלטה, כגון יעד השקעה או שוק פוטנציאלי.
⦿	הסתמכות על אמדן השקעות מפורט ותכנית עסקית "אמיתית" (רצוי כזו הכוללת הערכת שווי), ולא כזו שנועדה מראש לתמוך בהחלטה, כפי שנפוץ כאשר היא מובלת על ידי יוזם המהלך.
⦿	תהליך זיהוי ותיאור מפורט החלופות האסטרטגיות לגבי כל מהלך האסטרטגי, אחד או יותר, לגביו מתבקש הדירקטוריון להחליט.
⦿	ניתוח היתרונות וההזדמנויות מול החסרונות והסיכונים, הכרוכים בכל חלופה או מהלך אסטרטגי שנדון, לרבות בהשוואה לתרחיש המצב הקיים.
⦿	ניתוח מפורט של ההחלטה האסטרטגית המועדפת לגבי המהלך האסטרטגי, אחד או יותר. ניתוח זה יכול לכלול סייגים ביחס להחלטה המבוקשת, כגון אישור חלקי בלבד של תכנית ההשקעות כאשר הכרחי להגביל החשיפה או כאשר התשואה להשקעה העודפת אינה מספקת. תהיה זו חובה ליטול סיכון מושכל, כאשר ההחלטה שלא לנקוט במהלך אסטרטגי, קרי המשך המצב הקיים, אטרקטיבי פחות ומסוכן יותר לעתיד חברה. למשל, המשך השענות על שוק נוכחי במגמת צניחה.

מתי מוצדק ואף חובה לדרוש מידע וייעוץ תומכי החלטות אסטרטגיות?
הנטייה הישראלית הטיפוסית להאמין ש"יהיה בסדר" ושאפשר לקבל החלטות אסטרטגיות באופן אינטואיטיבי גם מבלי לנקוט בתהליך קבלת החלטות ראוי, אמנם עדיין קיימת, אך היא הולכת ונחלשת. תרמו לכך בוודאי החשיפה לסטנדרטים בינלאומיים, הגברת חובת הזהירות של דירקטורים, הפעל כלל שיקול הדעת העסקי, והנורמה הגוברת להשתמש בשירותי ייעוץ ומחקר. סעיף 266 קובע כי הזכות לקבל ייעוץ תמומש כאשר כיסוי ההוצאה אושר על ידי דירקטוריון החברה, כאשר אין בחברה מומחים אשר יכולים לספק את הסיוע הנדרש לדירקטור לצורך מילוי תפקידו, וכאשר עלות הייעוץ הינה סבירה בהתחשב בעילה ובמצבה הכספי של החברה. הפרקטיקה מלמדת שהחלטה להשקיע בייעוץ הינה סבירה ולעיתים אף מתחייבת, במקרים הרבים בהם מתקיימים לפחות חלק מהתנאים הבאים:

⦿	הפעולה לגביה מתבקשת ההחלטה מתייחסת למהלך אסטרטגי שיש בו כדי להשפיע באופן מהותי על היקף ההכנסות או הרווח, ובמיוחד כאשר החשיפה הכספית הינה משמעותית בהתייחס למצב הכספי של החברה. מהלכים אסטרטגיים אלו כוללים כניסה והשקעה בשווקים, תחומים, קווי מוצרים ואמצעי ייצור אסטרטגיים חדשים; השקעה, מיזוג או רכישת חברות וכיו"ב.
⦿	כאשר ליועץ החיצוני מיומנות, נגישות וכלים לאיסוף מידע ולניתוחו, העדיפים באופן מובנה ומשמעותי ביחס ליכולות הפנימיות הזמינות בחברה. מצב זה נפוץ במיוחד כאשר ההחלטה מתייחסת לאלמנט שהינו חדש לחברה, המחייבים איסוף וניתוח מידע תחרותי, מידע על יעד להשקעה, מידע לגבי פוטנציאל שוק בינ"ל או תחום מוצר חדש. לעיתים איסוף המידע יחייב ריאיונות עומק עם מגוון שחקנים בשווקים בינ"ל, המצריכים מיומנות מיוחדת ונגישות. אלו לא ישתפו פעולה עם החברה עצמה או שתשובותיהם יהיו מוטות אם ידברו עימה.
⦿	כאשר היועץ החיצוני מחוייב להשלמת המידע והייעוץ בלו"ז מוגדר מראש, מיומן, בעל אמצעים ולפיכך מהיר יותר ממנהלי בחברה העסוקים בניהול השוטף, ולרוב גם זול יותר כאשר מתמחרים את עלות הזמן הממושך יותר שיידרש מהם.
⦿	כאשר האינטרסים האישיים של נושאי המשרה הרלבנטיים בחברה מושפעים מקבלת ההחלטה, ויש לשכור יועץ בלתי תלוי.
⦿	כאשר עלות הייעוץ והתמיכה בתהליך קבלת ההחלטות, מהווה אחוזים בודדים בלבד מהיקף החשיפה הכספית או מהיקף הפוטנציאל העסקי הגלום בהחלטה.

לסיכום, במקרים רבים קיימת זהות אינטרסים מובהקת הן של הדירקטור הזהיר והן של החברה להסתייע בשירותי ייעוץ ומחקר, או לפחות לבחון את כדאיותם. שימוש מושכל ודרישה לשקיפות ושיתוף מצידו של נותן שירותים אלו, מטייב את היכולות הפנימיות של חברה, ובסופו של דבר מפחית את התלות בהם בעתיד. דירשו "חכה" ולא רק "דגים".

**אין לראות במאמר זה משום חוות דעת או ייעוץ משפטי.