פסק דין חשוב שניתן לאחרונה ממש על-ידי המחלקה הכלכלית בבית המשפט בתל-אביב תורם תרומה של ממש להגברת הוודאות של דירקטורים וחברות בעת בחינת חלוקת דיבידנדים. במסגרת פסק הדין - תנ"ג 16519-05-19 ברוט נ' אירסה אי אל בע"מ ואח' - דחה בית המשפט (כב' סגן הנשיא ח'אלד כבוב) בקשה לאישור תביעה נגזרת, במסגרתה נטען כי חלוקת דיבידנד על-ידי חברת השקעות דיסקונט בע"מ – אשר יוצגה על-ידי הח"מ – היא כביכול חלוקה אסורה.
על מנת להבין את חשיבות פסק הדין, ראוי לתת רקע קצר בנושא. התנאים לחלוקת דיבידנד מוסדרים בסעיף 302 לחוק החברות, הקובע כי על החברה לעמוד בשני מבחנים מצטברים: (א) מבחן הרווח – לפיו החברה רשאית לבצע חלוקה מתוך יתרת העודפים שנצברו לה לאורך "ימי חייה", או מתוך יתרת העודפים שנצברו לה על פני תקופת זמן של השנתיים האחרונות – לפי הגבוה מבין השניים; (ב) מבחן יכולת הפירעון – לפיו לא קיים חשש סביר כי החלוקה תמנע מהחברה את היכולת לעמוד בחובותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן.
במשך שנים ארוכות רווחה הדעה בקרב העוסקים בתחום, כי מבחן הרווח הוא מבחן חשבונאי וטכני לחלוטין, צופה פני עבר, המחייב אך ורק הסתכלות פשוטה על הדוחות הכספיים האחרונים שפורסמו. ואולם, בשנת 2013 ניתנה החלטתה של כב' השופטת רות רונן בעניין להב [תנ"ג (ת"א) 49615-04-13 להב נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ], שהבהירה שהדבר אינו בהכרח כה פשוט. בעניין להב נדונה חלוקת דיבידנד שאושרה על ידי דירקטוריון אידיבי פתוח על בסיס דוחות הרבעון השני. הדוחות לרבעון השלישי פורסמו רק שבועיים לאחר מכן, ובהם ניתן ביטוי לאירוע לאחר מועד הדוחות הקודמים – ירידת ערך של מניות קרדיט סוויס שהוחזקו בעקיפין על ידי אידיבי פתוח. עם פרסום דוחות הרבעון השלישי, לא עמדה כבר החברה במבחן הרווח. על רקע האמור, אישר בית המשפט בקשה לאישור תביעה נגזרת, תוך לכאורה אימוץ "חריג" לבחינה הטכנית של מבחן הרווח שאמור לחול כשהדירקטוריון יודע כי חל שינוי מהותי במצבה של החברה לאחר מועד הדוחות האחרונים, ואשר בגינו החברה לא תעמוד עוד במבחן הרווח בדוחות הבאים שיפורסמו.
על ההחלטה הוגשה בקשה לדיון חוזר ובטרם נדונה לגופה הסתיים ההליך בפשרה. על אף האמור, הצליחה החלטה זו לעורר הדים וחששות רבים. ההחלטה עוררה סימני שאלה לגבי היקף תחולת החריג שנקבע בה, תוך שהובעו חששות כי ההחלטה פוגעת בוודאות המשפטית ובפשטות של מבחן הרווח כמבחן טכני וצופה פני עבר, ועלולה ליצור תמריצים בעייתיים, כגון חלוקות מוקדמות של דיבידנדים, גם אם הדבר אינו עולה בקנה אחד עם טובת החברה, ואף למנוע חלוקות כדי להימנע מסיכונים משפטיים.
לפחות חלק נכבד מחששות אלה בא לידי פתרון במסגרת פסק דינו של בית המשפט הכלכלי שניתן לאחרונה. באותו עניין החליט דירקטוריון דסק"ש ביום 17.1.2019 על חלוקת דיבידנד, וזאת, על בסיס דוחות הרבעון השלישי של שנת 2018 שפורסמו. עם זאת, המבקש באותו עניין טען שבמועד אישור החלוקה כבר הסתיים הרבעון הרביעי, והחברה ידעה שהיא לא תעמוד במבחן הרווח עם פרסום הדו"חות הבאים. זאת, לטענתו, מאחר שבחישוב הרווח שהצטבר במשך השנתיים האחרונות עתיד לצאת מהחישוב רבעון רווחי מאוד (הרווח שנרשם ברבעון הרביעי של שנת 2016 בסך כ-910 מיליון ₪).
במסגרת פסק הדין בית המשפט שפך אור על פרשנות מבחן הרווח ועל האופן שבו יש לקרוא את החריג שנקבע בעניין להב. נקודת המוצא לדיון של בית המשפט הייתה כי מבחן הרווח עודנו מבחן "טכני וקל ליישום, צופה פני עבר" (שם, פס' 23) וכי את החריג בעניין להב יש לקרוא לנוכח הנסיבות הספציפיות של אותו מקרה, ואין להרחיבו מעבר לכך, ללא הצדקה עובדתית.
בית המשפט דחה את הפרשנות המרחיבה אותה ניסה לצקת המבקש לעניין להב, ואת הניסיון לכלול במסגרת מבחן הרווח גם את תוצאות הרבעון הבא שטרם פורסם, בקובעו כי "אין בקביעות בעניין להב, וממילא אין בלשון החוק הברורה כדי להוסיף מלכתחילה רבעונים נוספים לצורך בחינת התקיימותו של מבחן הרווח או להזיז את גבולותיו כאמור. מבחן הרווח היה ונותר – מבחן המבוסס על 'יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות'" (שם, פס' 36).
עוד קבע בית המשפט כי שינויים בתוצאות הרבעון העוקב הנובעים מחלוף הזמן, אינם מהווים אירוע מהותי שמצדיק את החלת החריג שנקבע בעניין להב: "הסיבה הממשית לאי-העמידה במבחן הרווח לאחר פרסום הדו"ח הרבעוני הרביעי לשנת 2018, על פי טענת המבקש, היא חלוף הזמן בלבד; ולא, התקיימותו של כל אירוע חריג או מהותי – מלבד 'אובדן' רווחי הרבעון הרביעי לשנת 2016, עת יפורסם הרבעון הרביעי לשנת 2018. אולם, אני סבור, כי אין ב'חלוף הזמן' לכשעצמו, כדי להוות אירוע מהותי שכזה, אלא דווקא ההפך – חלופת רבעונים היא אירוע צפוי וידוע בחייה של כל חברה" (שם, פס' 34).
לצד האמור, בית המשפט ציין כי אכן, אם התרחש אירוע מהותי בפרק הזמן שעד פרסום הדוחות הבאים, ודירקטוריון החברה מבקש להיצמד לדרישות הדין תוך עצימת עיניים לאירוע מהותי זה – התנהלות זו עלולה להיות משום הפרה של חובת תום הלב. אך הוסיף שכאשר דירקטוריון החברה לא מתעלם מאירועים עתידיים אפשריים, אלא בוחן את משמעותם והשלכותיהם, לא ניתן לומר כי הוא עצם את עיניו ונהג בחוסר תום לב, וכך היה בנסיבות המקרה דנן, כאשר דירקטוריון החברה "לא התעלם מהעתיד לבוא, אלא בחן את הדוחות הכספיים ברבעון הבא ואף דוחות כספיים עתידיים נוספים, כמו גם את ההשלכות המשפטיות השונות לחלוקה" (שם, פס' 41).
סיכומו של דבר – פסק הדין בעניין ברוט נותן נדבך של ודאות לדירקטורים ולחברות, בעת בחינת חלוקת דיבידנד. הוא מחזק את פשטותו של מבחן הרווח, ומגדר את ההחלטה בעניין להב לגבולות נסיבותיו, ובכך מתמודד עם החששות הכבדים שהובעו על-ידי גורמים שונים.
** צלם התמונה: מושיק ברין.
