אחריות הדירקטורים מחייבת להתריע בקיומם של "דגלים אדומים" לגבי מצבה של החברה בכלל, ובמידה שיש חשש להגעה למצב של חדלות פירעון בפרט.
המשבר הכלכלי רחב ההיקף הנובע ממשבר הקורונה, ופגע בעסקים וחברות רבות, ולמעשה גם בענפים שלמים אשר נקלעו למצב בו אינם יכולים לפעול כלל, מרחיב את היקף העסקים הנפגעים באופן משמעותי.
בהקשר זה חשוב להבין את החקיקה החדשה בנושא , שגובשה על בסיס ההשקפה המכירה בחשיבות השיקום הכלכלי והניסיונות לבצע תוכניות הבראה, לפני שמגיעים למבוי הסתום של חדלות פירעון ופירוק החברה. החוק החדש, חוק חדלות פירעון , שנכנס לתוקף לפני כשנה וחצי, בספטמבר 2019, עוד לפני פרוץ משבר הקורונה, שם דגש על שיקום כלכלי, במידה שיש סיכוי לכך.
התקנות החדשות של החוק, נכנסו לתוקף בסוף דצמבר 2020, מבטאות את חשיבות השיקום הכלכלי, וכן פורצות מונופול רב שנים בכך שהן מאפשרות מינוי רואי חשבון לנאמנים בעלי תפקיד. זאת לאור הדומיננטיות והחשיבות של ההיבט הכלכלי בתהליכי השיקום.
לנוכח משבר הקורונה, שיצר קושי רב, כולל סגרים תכופים ומגבלות על הפעילות, גברה ההכרה כי יש צורך בהתייחסות נוספת ונפרדת. היקפי חדלות הפירעון בתקופת הקורונה בשנת 2020 ביחס לשנת 2019 מצביעים על שינויים משמעותיים. הליכי חדלות פירעון של יחידים גדלו דרמטית ב 40% מ-16,500 תיקים לכ-22,000 תיקים. מאז המגמה לגבי יחידים גדלה ואילו בתאגידים לא ניכרת עדין השפעה משמעותית של משבר הקורונה. אולם ההערכות הן, כי בסיום תקופות החל"ת, המענקים והסיוע, ולאחר יוני 21, נראה את השלכות המשבר ביתר שאת, ואת היחידים והעסקים שיישארו ללא כל רשת ביטחון כלכלית, כך שייתכן שצפוי גל של מאות ואלפי עסקים שיגיעו למצבי חדלות פירעון וצורך בהסדרי חוב.
מאחר ועלה הצורך בהערכות מיוחדת לתקופת הקורונה, אושר בימים אלו תיקון 4 לחוק המאפשר ליישם הקלות ברוח החוק ולהגיע להסדרי חוב. גם כאן, השיקול הכלכלי הוא הצלת העסקים, באופן שהנהלת החברה תבצע את צעדי ההבראה בליוויי חיצוני של "מנהלי הסדר" ובכלל זה גם רואי חשבון שיוכלו להתמנות למנהלי הסדר לפי הנוהג הקיים, ולסייע לעסקים בקשיים לפקח ולהשגיח על ההתנהלות בחלון ההזדמנויות של עיכוב הליכים עד לארבעה חודשים.
ההיבט המשלים לחקיקה הוא ההיבט המימוני. על המדינה, באמצעות משרד האוצר להקצות תקציבים , אשר יעמדו לרשות העסקים ויאפשרו להם לבצע את תהליכי ההבראה הנדרשים. חקיקה מקלה היא צעד נכון והכרחי , אבל ללא מקורות מימון, לא ניתן יהיה ליישם זאת.
כל המערכות נדרשות להיערך ולפעול בהתאם לתובנה ששיקום חברות, הוא בעל ערך לחברה הממשיכה בפעילותה העסקית, מעסיקה עובדים וספקים, ובמקרים שניתן להבריא חברות, יש לכך ערך לכלכלה ולמשק, על פני פירוק החברה.
כאן עולה שאלת אחריות הדירקטורים, במצבי שגרה ועל אחת כמה במצבי משבר, המתבססים על חוות דעת של מומחים המייעצים ומלווים את החברה ובכלל זה רואי חשבון, כלכלנים ועורכי דין, ועד להכרעה המתקבלת ע"י השופטים בבתי המשפט לעניין המשך דרכה של החברה.
להלן התייחסות לאבני דרך ודילמות מרכזיות העומדות בפני הדירקטורים, בהחלטה האם להוביל את החברה לשיקום או לחדלות פירעון:
מודעות – כל דירקטור חייב לנקוט אמצעים סבירים, ולהיות מודע לחשש להגעה למצב של חדלות פירעון. חדלות פירעון , נמדדת עפ"י שני מבחנים, מבחן התזרים שזה מצב כלכלי שחייב אינו יכול לשלם את חובותיו במועדן, בין אם הגיעו מועד פירעונם ובין אם יגיע מועד פירעונם תוך שישה חודשים. וכן יש את מבחן נכסים מול התחייבויות, כאשר התחייבויות עולות על הנכסים.
השאלה היא מה גובר האם מבחן מאזני או תזרימי או שניהם. ביהמ"ש טרם הכריע ואין מספיק ניסיון ליישום החוק החדש. השופט מינץ בעניין ענבל אור טוען להחלה של כל אחד משני הסעיפים – בין תזרימי ובין מאזני. בוועדת חוקה חוק ומשפט בכנסת היו מאבקים סוערים בנושא. הרצון היה להסתפק במבחן התזרימי בלבד, אבל בשלב מסוים ייתכן קושי תזרימי בהיעדר גביה, ובמיוחד בתקופת משבר, ולכן זו לבד לא בהכרח סיבה לצו פתיחת הליכים, ובעיקר שיש שווי נכסים שיכול לאפשר קיום החברה.
נושה שיודע שזה המצב, יכול להגיש בקשה לחדלות פירעון על אי תשלום במועד ולהפעיל לחץ. שופט יהיה בקושי גדול לדחות צו חדלות פירעון לתאגיד תזרימי זמני, אם משתכנע שמבחן מאזני חיובי ויש לו משקל גדול יותר מתזרימי. בתי משפט מבינים שיש לראות את התמונה הרחבה.
קבלת החלטה - חדר המיון העסקי -
בהנחה שהדירקטור מודע ל"דגלים האדומים" שעולים בהתנהלות בחברה, ויש מקום לביסוס ההערכה שהחברה נמצאת בקשיים ובפני חדלות פירעון. השלב הבא הוא קבלת החלטה.
בדומה להערכה בחדר מיון בבית חולים, כאן בחדר המיון העסקי על הדירקטור להחליט האם החברה יכולה ומתאימה לעבור תהליכי שיקום והבראה או שבלית ברירה עליה ללכת לחדלות פירעון. זאת בהתבסס על עמדתה של הנהלת החברה, יכולותיה וחוות דעת מומחים. גישת הדירקטורים ובחינה עמוקה של המצב תשפיע על אופיים של המשך קידום התהליכים.
אחריות דירקטורים - סעיף 288 בתיקון 4 לחוק חדלות פירעון ושיקום – מתייחס לאחריות נושאי משרה, ומייחס לכך שעל דירקטור לדעת ולקבל את כל המידע כי להבטיח שאם יש חשש לחדלות פירעון עליו לנקוט בכל האמצעים הסבירים לצמצום היקפה. גם בעזרת סיוע מגורמים שמתמחים בשיקום והבראה של תאגידים, גם באמצעות מו"מ עם נושים כדי להגיע להסדר חוב, וגם אם אין ברירה לפנות לפתיחה בהליכי חדלות פירעון. בהקשר לחלות פירעון בתקופת הקורונה כאן מיותר להחיל את אחריות הנוספת שחלה בחוק שיקום כלכלי מאחר וחובת הזהירות מספיקה, כי מדובר באירוע אקסוגני שלא נובע מכישלון ניהולי.
סעיף 288 מאפשר לביהמ"ש להטיל אחריות על נושאי משרה, על אחריות כלפי התאגיד בגין נזקים שנגרמו לנושי התאגיד בשל המחדל לכאורה בהתנהגותו.
קביעה זו משפיעה על דירקטור בחברה שמתקרבת לסביבת חדלות פירעון בכך שימנע מפעולות לשיקום ולקיום שוטף של החברה, בשל החשש לאחריות היתירה שמוטלת עליו, ימהר להגיע לבית המשפט ולבקש להיכנס תחת הליכי חלות פירעון . לפיכך, סעיף 288 אינו דרוש ואין להחיל אותו בתקופת הקורונה, ולהסתפק בהוראות חוק אחרות. חברה עסקית שיש לה עתיד אסור שתגיע לבית המשפט, צריך שהדירקטורים יבחנו את המצב ויעשו הכל בכדי להמנע מכך.
