דירקטור "מקצועי" או "לא מקצועי" -  הבחנה לצרכי מס
עו"ד בועז פיינברג*
 

פרופ' גד קרן הינו מומחה לקרדיולוגיה, אשר במסגרת מכלול תפקידיו בבתי חולים ובגופים נוספים, כיהן בנוסף כדירקטור בחברת התרופות תרו תעשייה רוקחית בע"מ, חברה ציבורית אשר מניותיה נסחרו בבורסה לני"ע בניו יורק משנת 1991. במסגרת כהונתו כדירקטור בחברה, קיבל פרופ' קרן אופציות לרכישת 12,000 מניות במחיר הזהה למחיר המניה בבורסה במועד הקצאת המניות.
ביום 31.12.2003 מימש פרופ' קרן את מלוא האופציות למניות תוך תוספת המימוש שנדרש לשלם, כאשר שווי המניות שקיבל היה גבוה בהרבה משווי המימוש, ובמהלך שנת 2004 מכר 10,000 מניות.
רשות המיסים – פקיד שומה גוש דן, החליט לחייב את הרווח שנוצר לפרופ' קרן ממימוש האופציות שקיבל בחברת תרו, בשיעור מס שולי וכהכנסה פירותית, בעוד שלטענת פרופ' קרן, הרווח שנוצר לו ממימוש המניות הינו רווח הוני, ולא פירותי, ועל כן חייב במס בשיעור של 15% בלבד (שיעור המס שחל במועד המימוש).
פקיד השומה טען מנגד, כי ההפרש האמור מהווה הכנסה פירותית בידיו של פרופ' קרן, ועל כן חייבת במס בשיעור המס השולי של פרופ' קרן, וזאת מאחר שיש להחיל על ההכנסה הנובעת ממימוש האופציה את סעיף 3 (ט)(1)(ב) לפקודה, כלומר – הכנסה שנתקבלה כנגד מתן שרותי דירקטור מקצועי שהעניק פרופ' קרן לחברה.
ב - 15.7.15 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופטת מיכל גונן-אגמון) בעניין ערעור המס שהגיש פרופ' גד קרן בנושא. בית המשפט דחה את עמדת פקיד השומה וקיבל את עמדת פרופ' קרן. לגישת בית המשפט המחוזי, סעיף 3ט' לפקודה, אשר רואה בהפרש שבין מחיר רכישת אופציה למחיר מימושו הכנסה החייבת במס פירותי במועד המימוש, חל אך ורק על מקרים בהם האופציות מוענקות במסגרת מתן שירותים, במסגרת יחסי עובד-מעביד או במסגרת יחסי בעל שליטה.
ברור היה לכל כי פרופ' קרן אינו עובד של החברה ואינו בעל שליטה בה, ולכן המחלוקת התמקדה בשאלה, האם פרופ' קרן העניק שירותים לחברה כדירקטור מקצועי, לפי סעיף 2(1) לפקודה, שאז קבלת האופציות נעשתה כנגד שירות או משלח יד שסעיף 3(ט) חל עליו, או שמא מדובר בהכנסה שהתקבלה מכל מקור אחר שאינו נאמר במפורש בפקודה (לפי סעיף 2(10) לפקודה), שאז סעיף 3(ט) לא יחול על ההכנסה, ופעולת מימוש האופציה ולאחר מכן מכירת המניות יסווגו שתיהן כ"רווח הון".
בית המשפט מכריע, כי פעילותו ותפקידו של פרופ' קרן בחברה לא עולה כדי עסק, ואין לראות בו "דירקטור מקצועי", ולפיכך ההכנסות שהתקבלו שידיו אינן מהוות הכנסה פירותית.
לגישת בית המשפט, "דירקטור מקצועי" הינו מי שעוסק במתן שירותי דירקטור למס' גופים מסחריים או כמנהל במספר גופים מסחריים שונים, וכמי שהינו בעל מנגנון עסקי של מתן שירותי ניהול או דירקטור. כמו כן, יש להבחין בין דירקטורים שהינם עורכי דין, רואי חשבון וכלכלנים, אשר הידע והמקצועיות שלהם הופכת אותם ל"דירקטורים מקצועיים", לבין דירקטורים שאינם משמשים במקצועות אלו. אבחנה דומה נעשית לגבי דירקטורים חיצוניים, אשר על פי חוק החברות מחויבים להיות בעלי כשירות מקצועית ספציפית, לבין דירקטורים אחרים שמונו על ידי מי מבעלי המניות, ושאינם דירקטורים חיצוניים.
במקרה הנדון, פסק בית המשפט, כי מאחר שפרופ' קרן מכהן כדירקטור בחברה ציבורית אחת ולא במס' חברות כאלה, ומאחר והחברה עוסקת בתחום התרופות, שאינו בתחום מומחיותו הספציפית של פרופ' קרן המתמחה בקרדיולוגיה, הוא נחשב ל"דירקטור לא מקצועי", וככזה אינו חייב במס בשיעור שולי, אלא במס רווח הון בלבד.
בית המשפט אף הדגיש את העובדה, לפיה עיקר הכנסותיו של פרופ' קרן נבעו באותה תקופה מפעילותו כרופא מומחה, ולא מפעילותו כדירקטור. עוד נבהיר, כי בית המשפט עושה אבחנה בין דירקטור בחברה ציבורית, אשר תחום מומחיותו ומקצועו אינם מקנים בהכרח נופך מקצועי לתפקידו כדירקטור , לבין דירקטור בחברת הזנק, אשר מומחיותו המקצועית משמשת בדרך כלל לצורך פיתוח הרעיון והמיזם בכללותו.
חשוב להדגיש, כי פסק הדין ניתן על ידי בית המשפט המחוזי, וייתכן כי פסק הדין יתהפך בבית המשפט העליון.

*עו"ד בועז פיינברג הינו שותף ומנהל מחלקת מיסים ואיסור הלבנת הון בפירמת עורכי הדין הבינלאומית ZAG-S&W