נעשה ונשמע
מאת עו"ד ורד שיידמן
עורכת ראשית ב-GCL - Global Comparative Law
"In any moment of decision, the best thing you can do is the right thing, the next best thing is the wrong thing, and the worst thing you can do is nothing;"
Theodore Roosevelt
האם אדם שקיבל החלטה מסוגל לשנות את עמדתו? זאת שאלה כמעט טרגית שהתשובה עליה היא כן (לאופטימים מבינינו), אבל לא כל אחד. קבלת החלטות היא תוצר של הליך ותהליך, קצרים או ארוכים, אשר כוללים במקרה האופטימלי איסוף מידע, עיבוד נתונים, שקילת שיקולים, אומץ ויכולת להעמיק במורכבויות, חיבוטי נפש ולבסוף בחירה בין מספר אופציות ותשובות. בתום מסע מחייב שכזה, לא בנקל מקבל ההחלטה יהיה מסוגל לשנות את עמדתו ולבחור מחדש את התוצאה ההפוכה, בפרט כששינוי העמדות מגיע כדרישה מצד שלישי אשר מאיים גם להטיל עליו סנקציה אישית אם הוא לא יחזור בו מהחלטתו הראשונה. אכן, אין כמו אקדח מכוון לרקה כדי להטיל ספק רב ביכולותיו של מקבל ההחלטה לקבל החלטה נוספת טובה, ביכולתו של הדורש להאמין בטיב ההחלטה החדשה שהתקבלה, ובכלל - ביעילות האמיתית של השרשרת הזו. ואולם, בין אם נרצה ובין אם לא, כך למעשה, נראה ההליך המשפטי אשר מחייב בעל מניות המבקש להגיש תביעה נגזרת בשם חברה בגין החלטה פגומה של הדירקטוריון, לפנות בפנייה מוקדמת לדירקטוריון שישקול מחדש את החלטתו. לצד הדרישה המשפטית הקשה הזו חשוב לדעת, כי המורכבות נמצאת בשני המוקדים העיקריים הבאים: ראשית, יכולת הדירקטוריון לבצע שקילה מחודשת של שיקולים עסקיים, כאילו הוא מכיר בפגמים שנפלו בסיבוב הראשון, וזאת בעקבות תכתיב של צד שלישי (וראו הגדרת "אי-שפיות" לפי אלברט איינשטיין: "Doing the same thing over and over again and expecting different results".); שנית, תפקידו הבלתי אפשרי של בית המשפט לקבוע, ובדיעבד, כי הדירקטוריון יישם (או שלא יישם) את שיקול דעתו העסקי (שוב ראו דברי איינשטיין: "Whoever undertakes to set himself up as a judge of Truth and Knowledge is shipwrecked by the laughter of the gods".). ולמרות כל אלה, ועל אף שדיני החברות אינם חפים מקשיים לוגיים, המחוקק קבע ובית המשפט נדרש ליישם.
בדלוור: בעל מניות הגיש תביעה נגזרת נגד החלטתו של דירקטוריון חברה דלוורית, בטענה כי חלוקת מענקי פרישה למנכ"ל התקבלה תוך הפרת חובות האמונים. באותה הפרשה המנכ"ל צורף לתכנית מענקים קיימת, אשר זיכתה במענק פרישה במועד הפסקת כהונתו בהתקיים מספר תנאים. בעת פרישתו קיבל המנכ"ל סך של כ-11 מיליון דולר, ואף נכרת עימו הסכם ייעוץ בתמורה לגמול חודשי נאה ביותר. כנגד אלה הוגשה התביעה, בטענה כי המנכ"ל לא עמד בתנאיה של תכנית המענקים, ועל כן לא ברור על בסיס מה נמסרו התשלומים האמורים. משום שעסקינן בתביעה נגזרת, כשלב ראשון, בית המשפט הצ'נסרי בדלוור נדרש לבחון את "כשרותה" של החלטת הדירקטוריון לדחות את פנייתו המוקדמת של בעל המניות. על פניהם של 19 עמודים כתובים היטב, נפסק, כי כאשר תובע מבצע פנייה מוקדמת לדירקטוריון, בעצם פנייתו המוקדמת הרי שהוא מכיר בכך שהדירקטוריון אינו נגוע או מוטה (ונזכיר, לבעל המניות נותרת הבחירה לפנות ישירות לבית המשפט ולהוכיח כי הוא פטור מפנייה מוקדמת לדירקטוריון בהיותה בלתי יעילה, בדרך כלל, לנוכח עניין אישי או ניגודי עניינים של רוב הדירקטורים). הכרה זו הובילה את בית המשפט בדלוור למסקנה, כי עליו להתייחס להחלטת הדירקטוריון כאל החלטה שהתקבלה על ידי דירקטוריון עצמאי ובלתי תלוי, ועל כן ההחלטה כפופה לסטנדרט הבחינה לפי כלל שיקול הדעת העסקי, ובית המשפט נמנע מלהתערב בשיקול דעתו של הדירקטוריון לגופו של עניין. בנסיבות אלו, הנושא היחיד שבית המשפט יבחן הינו - האם לאחר קבלת הפנייה המוקדמת של התובע, ערך הדירקטוריון חקירה בתום לב ובסבירות. במסגרת זו התובע יידרש להוכיח, כי התנהלות הדירקטוריון ביחס לפנייתו המוקדמת לקתה ברשלנות-רבתי, או לחלופין, בחוסר תום לב תוך הפרת חובות הנאמנות. אם כן, על התובע בתביעה נגזרת המוגשת בבית המשפט בדלוור, מוטלת עבודה רבה, ואגב, במקרה דנן, התביעה נדחתה על הסף עקב אי-עמידתו של התובע בדרישות המוקדמות ממנו. וזהו!
בישראל: בעלת מניות בחברה לישראל הגישה תביעה נגזרת נגד החלטת דירקטוריון לאשר לנושאי משרה בכירים בחברה מענקים שלא נכללו כחלק מתכנית מענקים אלא שולמו כהטבה המוענקת על ידי בעל השליטה (פרשת דה לנגה, תנ"ג 18994-07-15). בית המשפט הכלכלי הפשיל את שרווליו. על פני 72 עמודים דן בית המשפט בשאלות עקרוניות ומהותיות ביחס לעסקאות בניגוד עניינים ולסוגי האישורים הנדרשים, תוך בחינת טיבם ואיכותם בפועל ולגופו של עניין. אציין כבר עתה כי לטעמי, מענקים המשולמים מכיסו של בעל השליטה לחלק מנושאי המשרה והמותנים בהשלמת עסקה, מתגבשים לכדי עסקה שלנושאי המשרה המקבלים את המענק, עניין אישי ועל כן, המענקים כפופים לאישורים מיוחדים. ואולם, למרות הדיון והניתוח המרשימים, בית המשפט הקדים את עצמו. משסטנדרט הבחינה לפי כלל שיקול הדעת העסקי אומץ בישראל, היינו מצפים מבית המשפט, במעמד הדיון בבקשה לאישורה של תביעה להתברר כנגזרת, כי הוא ידון ויקבע, כשלב ראשון ובוודאי שלא בפרק המסכם, איזה סטנדרט של בחינה יחול על מנת לקבוע את נטלי הטיעון וההוכחה שיוטלו על בעלת המניות הטוענת כנגד החלטת הדירקטוריון לדחות את פנייתה. בעלת המניות פנתה גם פנתה בפנייה מוקדמת לדירקטוריון, והחלטתו לדחות את בקשתה, היא אשר עמדה במוקד דיון זה (שוב ראו את גישתו של בית המשפט בדלוור מינואר 2017, כפי שפורטה לעיל, באשר למשמעות עצם הפנייה המוקדמת לדירקטוריון. ייתכן שיש מקום גם להסתייג מגישה זו). הדיון המעמיק בתיקון 20 לחוק החברות בישראל, כמו גם בטיבן וטבען של מתנות המתקבלות מבעל השליטה, היה מרתק, מעמיק ומנומק היטב, אלא שהוא לא היה רלוונטי, ואף חטא לשלב דיוני ראשוני חשוב זה. ומשנוהל דיון כה יסודי בנושאי התביעה לגופה, כלום היה בכלל סיכוי כלשהו שהתביעה הנגזרת תיפול על בסיס אי-עמידת המבקשת בנטלים המוקדמים, ולא תאושר? בית המשפט העליון בישראל קבע, כי כלל שיקול הדעת העסקי מוחל בישראל (הלכת ורדניקוב, ע"א 7735/14). משמעות הדבר הייתה צריכה להיות, כי בית המשפט אינו נותן פסק דין לגופן של טענות, אלא מחייב את התובעת, בעלת המניות, להתכבד ולהסביר לבית המשפט, איפה וכיצד הפר הדירקטוריון את חובותיו, עת החליט לדחות את בקשתה לשנות מהחלטתו הקודמת, ורבותיי, זה אולי קצת דומה לבלגן שבוצע, אך לא זהה בכלל. במקרה דנן, כשבית המשפט כבר דן בסטנדרט הבחינה בפרק האחרון להחלטה, הוא קבע את אי-תחולתו של סטנדרט הבחינה לפי כלל שיקול הדעת העסקי על בסיס טענות, שלפחות לטעמי (וגם לעמדתו של בית המשפט הצ'נסרי בדלוור, כפי שבוטאה בהכרעותיו), הן בגדר התנגחות לא מבוססת ולא מספיקה על מנת לערער את חזקת שיקול הדעת העסקי שממנה נהנה הדירקטוריון. אני מבין האופטימים, ולעמדתי, לא כל דירקטור המתמנה על ידי בעל שליטה, שוכח כהרף עין את חובות האמונים שלו כלפי החברה. אם זו המסקנה המתבקשת, אולי כדאי פשוט לוותר על האורגן הנקרא "דירקטוריון" באותן חברות שבהן יש בעל שליטה?
סיכום קצר: אישית, אינני אוהבת במיוחד את ההליכים המוקדמים להגשתה של תביעה נגזרת (פנייה מוקדמת לדירקטוריון וכיוצ"ב), הם בעייתיים. אבל בדלוור, בישראל ובמקומות נוספים בעולם, זוהי חובה חוקית. על כן, נותרתי עם הזכות לקטר, וזאת עשיתי כמיטב יכולתי לעיל. הדיון בפרשת דה לנגה הוא מעמיק ויסודי, והנמקותיו המשפטיות הן מובנות וחשובות. עם זאת, בשלב של בקשה לאשר תביעה נגזרת, מן הראוי היה, כי הדיון ינוהל באופן נקודתי ותמציתי יותר ויתוחם לשאלת שיקול דעתו העסקי של הדירקטוריון בהקשרה של החלטתו לדחות את פנייתה של דה לנגה, ולא יותר, כאשר בית המשפט מקפיד הקפדה יתירה להטיל על דה לנגה חובות ונטלי הוכחה, ואינו מסתפק בהנחה כי דירקטור שמתמנה על ידי בעל השליטה נעדר שיקול דעת עסקי לטובת החברה. דומה, כי ניתן כאן פסק דין מלא ומושכל, אולם מבלי שהמבקשת נדרשה להרים נטלים ביחס להחלטת הדירקטוריון לדחות את פנייתה המוקדמת (ורק זאת בשלב הזה). הנפגעת העיקרית מהדילוג על הליכים מוקדמים אלה הינה חזקת שיקול הדעת העסקי של הדירקטוריון, זו שאומצה בישראל בבית המשפט העליון.