מבוא
המאמר דן בהתנגשות האפשרית בין רגולציות כלכליות שונות, בעלות מטרות שונות וחוקים נפרדים, והקושי של חברות, נושאי המשרה והדירקטורים בחברות אלה להתמודד, להכריע ולשאת בסיכון הכרוך בהחלטה שנתקבלה, במקרים בהם קיימת התנגשות אפשרית בין רגולציות, חוקים שונים ופרשנויות סותרות. בפרט, המאמר דן בהרחבה בדוגמא של התנגשות אפשרית בין הגבלים עסקיים לבין ניירות ערך בכל הנוגע לחובת הגילוי.
המגמה הקיימת כיום בישראל ובעולם בכל הנוגע להגבלים עסקיים היא למנוע הצהרות חד צדדיות של חברות, אם הצהרות אלה יכולות להקטין את חוסר הוודאות בין המתחרים מחד ולהגביר את השקיפות בנוגע למהלכים אסטרטגיים, למחירים ולתכניות לעתיד מאידך. מטרת המגמה היא להפחית את יכולתן של חברות מתחרות להתאים פעולתן זו לזו, ובכך להנהיג בשווקים מדיניות מחירים אחידה, הדומה במאפייניה לקרטל. גילוי המידע אפוא יכול לשמש אמצעי לקיומו או יצירתו של כשל שוק והתנהגות קרטליסטית, בפרט כאשר השוק שבו נחשף המידע הוא שוק ריכוזי, ממועט מתחרים או כאשר המתחרים הומוגניים במאפיינהם ולכן התחרות בין המתחרים מעטה.
מגמה הפוכה בדיוק קיימת כיום בישראל ובעולם בנוגע לניירות ערך .רשויות ניירות ערך וחוקי ניירות ערך מעודדים גילוי מלא ורחב של כל מידע מהותי למשקיע הסביר. גילוי המידע הוא אמצעי להבטחת שוק הון משוכלל. הוא נועד לבסס הן את יעילותו של שוק ההון ולהגביר את ההגינות כלפי ציבור המשקיעים .הרגולטורים בניירות ערך מאמינים כי גילוי מלא ושקיפות מרבית יסייעו להגן על בעלי מניות המיעוט מפני ניצול כוחם של נושאי המשרה ובעלי השליטה בשל קיומה של בעיית הנציג. בשל חשיבותן, חובות הגילוי שזורות לכל אורכם של דיני ניירות הערך, והן קבועות בחוק, בתקנותיו ובפרשנות המרחיבה שנקבעה על ידי בתי המשפט העליון בנוגע להיקפה של חובת הגילוי.
מגמות הפוכות אלה בניירות הערך ובהגבלים העסקיים מדגישות את ההבחנה בין שתי האסדרות (רגולציות) והמטרות של כל אחת מהן: האסדרה בהגבלים עסקיים מסתכלת על כלל הציבור, והתאגידים הפועלים נדרשים להתאים עצמם ולהימנע מפגיעה בציבור זה, ואילו האסדרה בשוק ההון מתבוננת בתאגיד ובציבור מסוים - המשקיעים ובעלי מניות המיעוט.
התנגשות בין רגולציות שונות כבר זכתה לסקירה בבית המשפט העליון בארצות הברית, אשר העניק חסינות רחבה לפעולות בשוק ההון בגין תביעות בהגבלים עסקיים. אולם חסינות זו טרם נבחנה לאור חובות הגילוי הרחבות הקיימות בשוק ההון לעומת המגמה המחמירה בנוגע לאיסור על גילוי מידע חד צדדי על פי דיני ההגבליים העסקיים. חובות גילויי אלה עלולות לגרום לחברות נסחרות להפר את דיני ההגבליים העסקיים בעל כורחן.
מגמה מחמירה זו של דיני ההגבליים העסקיים, שעשויה ליצור התנגשות עם המגמה של דיני ניירות ערך בנוגע להחמרת חובת הגילוי, מחייבת התייחסות מיוחדת ומתן פתרון למקרה זה ולמקרים דומים שבהם מתקיימת התנגשות בין רגולציות כלכליות.
למעשה היעדר הוודאות בנוגע לאיזון הראוי בין רגולציות מתנגשות, כדוגמת דיני ההגבלים העסקיים מול דיני ניירות ערך, עלולים להציב את נושאי המשרה, הדירקטורים ושומרי הסף במצב לא ודאי ולעיתים אך בלתי אפשרי שבו הם שיצטרכו להכריע כיצד לאזן בין הרגולציות, ובדוגמא האמורה, הם שיצטרכו לאזן בין שיקולי התחרות לשיקולי טובת ציבור המשקיעים ובעלי המניות.
במקרים של התנגשות אפשרית בין רגולציות וקושי בקבלת החלטה בנושא מומלץ לדירקטורים לממש את זכותם ולקבל חוות דעת חיצונית לצורך קבלת חוות דעת בנוגע להיבטים המשפטיים והפתרונות האפשריים.
מאמר זה אוזכר אך לאחרונה על ידי בית המשפט הכלכלי: תצ (ת"א) 21795-03-15‏ בן-ציון רבי נ' בנק הפועלים בע"מ (מיום 7.9.2017).